引言
在中国裁判文书网、北大法宝案例库和威科先行案例库中，分别以“代孕”和“亲子关系”“抚养权”“监护权”为关键词进行全文检索，共检索到裁判文书156份。通过对这156份裁判文书逐一阅读和筛选，其中对代孕所涉亲子关系作出认定和说理的判决共有15份。本文以该15份判决/案件为样本进行实证分析。
（一）案件类型
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案由 |
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确认/否认亲子关系 |
监护权纠纷 |
抚养权纠纷 |
探望权纠纷 |
继承纠纷 |
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5 |
3 |
5 |
1 |
1 |
表1 案件案由
在15个案件样本中，案由涵盖了确认/否认亲子关系纠纷、监护权纠纷、抚养权纠纷、探望权纠纷以及继承纠纷：
（1）监护权纠纷共有3起：2起发生在意向父母之间，1起发生在意向父的父母与意向母之间。
（2）抚养权纠纷共有5起：2起发生在意向父和意向母之间，2起发生在意向父母与代孕母之间，1起发生在意向母与代孕母之间[1]。
这两类诉讼的主体主要集中在意向父母，且在实际审理中，代孕母几乎不参与诉讼（甚至在法官调查时代孕母处于失联状态），也未对代孕儿的监护权或抚养权提出主张。
（3）亲子关系纠纷共有5起：4起为意向母、意向父或代孕儿提起的亲子关系否认之诉，1起为意向母提起的亲子关系确认之诉。在法院裁判结果中，3起案件[2]法院都直接援引亲子关系的认定规则，即《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第一款作为法律依据，根据血缘关系确定亲子关系。
然而，在“莫某某1、章某某确认亲子关系纠纷[3]”一案中，法院没有沿用亲子关系认定的规则，先是根据代孕的特点对四种学说进行辨析，综合契约说、基因说、儿童最大利益说三种学说的观点，认定原告章某珍系莫建燊的生物学母亲。在“周某某诉史某某否认亲子关系[4]”纠纷中，法院从裁判上否决了代孕中意向父母行使亲子关系否定的权利。一是基于儿童利益，二是意向父母既然是一同作出代孕选择，对于代孕子女是否亲生的事实是明知且认同的，从诚实信用原则及禁止反言的一般法理出发，双方均不得再基于不具有基因联系否认亲子关系。笔者赞同最后一种看法，亲子关系否认制度的制度背景是自然生殖亲子关系认定模式出错的救济，不提供卵子的主体对于代孕子女明知且认同，即使代孕协议中的合意被认定为无效，基于诚实信用原则和禁止反言的精神也不符合救济的前提，如果还能以不存在基因联系否认亲子关系逃脱抚养责任，这种不确定性对于代孕儿不利。
（二）代孕的原因和类型
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代孕原因 |
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意向母有生育问题 |
意向父未婚但想要生育子女 |
同性同居者 想要生育子女 |
未提及 |
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9 |
2 |
1 |
3 |
表2代孕原因
在15个案件中，有9个案例的意向父母选择代孕的原因是意向母存在生育问题。这些生育问题可分为两类：一类是先天性生育障碍，例如：“孙某与来某甲婚姻家庭纠纷[5]”一案中，原告孙某因先天性不孕不育，无法自然怀孕，与被告法定代理人来某乙协商通过代孕方式生育子女；“陈某与李某玲抚养纠纷[6]”一案中，原告陈某的配偶黄某因先天性不孕不育，无法自然怀孕，双方协商通过代孕方式生育子女。另一类是后天失去生育能力，例如“莫某某1、章某某确认亲子关系纠纷[7]”一案中，原告章某某因病进行了子宫切除手术，无法自然生育，与被告莫益宏协商通过代孕方式生育子女；“陆某与欧某1抚养纠纷[8]”一案中，被告欧某1因后天原因无法自然怀孕，双方协商通过代孕方式生育子女。意向母亲的生育问题可以进一步细分为子宫分娩问题和供卵问题。其中，意向母亲是否能够提供卵子，决定了其与代孕子女之间是否存在基因联系。这一点也是法官在认定代孕子女法定母亲时最为重要的考量因素。
无论是因为先天性生育障碍还是后天失去生育能力，无论是子宫分娩困难还是供卵困难，选择代孕的意向母亲普遍因自身生育能力受限而无法自然怀孕。选择代孕是她们实现“为人母”愿望的替代途径。从相关案例中可以看出，从做出代孕的决定，到参与代孕过程，再到孩子出生后的悉心照料，意向母亲都投入了大量的时间、精力和情感，在认定法定母亲的过程中，法官理应综合考量这些因素。
（一）认定标准
在15个案件中，有8个案例对“法定父”的身份做出了认定[9]：法院均以“基因说”作为依据，DNA亲子关系鉴定报告（“陈某与罗某甲监护权纠纷案[10]”采间接鉴定和认领）作为直接证据，结合双方当事人陈述和代孕协议作为间接证据，综合认定提供精子的意向父认定为代孕儿的“法定父”。8个案件中有4个[11]意向父因此获得了单独的抚养权和监护权。在法定父的认定标准中适用基因说将提供基因的意向父认定为法定父，既符合伦理传统和社会秩序又与自然生殖中父亲的认定标准相一致，而且契合抚养意愿。
（二）衍生问题：婚生推定的适用
在确定法定父亲身份之后、进入法定母亲认定程序之前，如果该法定父亲已与另一人（通常是意向母亲）建立了婚姻关系，法院将面临一个关键问题：是否适用人工授精子女的婚生推定规则来认定代孕子女的法定母亲？
关于婚生推定，可以追溯到最高人民法院于1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》[12]，该函确立了婚姻关系存续期间进行人工授精子女的婚生子女法律地位。这一原则在随后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十条[13]中得以延续。
在15个案件样本中，3个案例涉及婚生推定的认定问题，其中2个法院并未采纳婚生推定原则，主要基于以下考量：（1）代孕行为的非法性：代孕行为违背了现行法律规定及社会公共道德；（2）婚姻关系的独特性：婚生推定原则传统上适用于自然生育的子女，而代孕所生子女的诞生方式与常规不同；（3）未成年人权益的保障：法院在裁决时更倾向于从保护未成年人最大利益的角度出发，而非仅仅依据婚姻关系状态。例如：在“陈某与罗某甲监护权纠纷案[14]”中初审和上诉法院均认为：婚生推定制度限于合法的人工授精，分娩者为婚姻关系存续期间的妻子本人，代孕生子方式不适用该制度。“孙某与来某甲婚姻家庭纠纷[15]”一案中，法院认为雇人代孕产子违反伦理道德，法律所禁止，因此对被告提出适用婚生推定的辩称不予支持。
但是在“王某甲诉宋某某变更抚养关系[16]”一案中，北京市第一中级人民法院从双方合意的角度出发表示支持：“在夫妻关系存续期间，经双方一致同意运用现代辅助生育技术生育子女，无论该子女是否在夫妻关系存续期间出生、其中一方与所生子女有无血缘关系，都应视为夫妻双方的婚生子女。本案中两名子女在夫妻关系存续期间运用现代辅助生育技术所生，宋某某与王某乙、王某丙无血缘关系，本案所涉运用现代辅助生育技术系经王某甲、宋某某一致同意，王某乙、王某丙应视为二人的婚生子女。”
大多数学者认为赞同第一种观点，婚生推定制度根植于自然生殖模式，制度目的旨在规范夫妻借用第三人精子或卵子完成自然生殖过程的情况，不能移植到他人完成分娩的代孕情形。
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序号 |
案号 |
代孕类型 |
供卵者 |
法定母 |
依据 |
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1 |
(2012）浦民初字第1674号 |
基因型 |
代孕母 |
代孕母 |
基因说、分娩说 |
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2 |
(2015）沪一中少民终字第56号 |
妊娠型 |
第三人（除意向母与代孕母外第三人） |
代孕母 |
分娩说 |
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3 |
（2019）京01民终7366号民事判决书 |
妊娠型 |
未提及（非意向母） |
意向母 |
契约说 |
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4 |
（2020）闽02民终5137号 |
妊娠型 |
意向母[17] |
分娩母 |
分娩说、儿童利益最大说 |
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5 |
（2021）陕0929民初970号 |
妊娠型 |
意向母 |
意向母 |
综合契约说、基因说、子女利益最大说 |
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6 |
（2021）京0108民初24573号[18] |
妊娠型 |
第三人（除意向母与代孕母外第三人） |
分娩母 |
分娩说 |
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7 |
(2023）桂0722民初648号 |
妊娠型 |
意向母 |
意向母 |
综合契约说、基因说、子女利益最大说 |
表3 认定法定母身份的案例
在15个案件样本中，法院在判决书中明确认定法定母身份的案例有7例。从裁判结果来看，基因说占据主导地位。在意向母或代孕母供卵的代孕案件，法院均优先认定供卵者的法定母地位。只有当案件中的当事人并非卵子提供者时，法院才会考虑其他学说来认定法定母亲身份，但尚未形成统一的裁判规则或标准。目前来看，分娩说和契约说各有适用，且儿童利益保护原则也逐渐被纳入考量范围。
从案例分析结果来看，那些希望通过代孕成为母亲但未提供卵子的意向母亲，其愿望往往难以实现。仅凭抚养意愿和抚养事实，很难获得法定母亲身份。结合前文论述，提供精子的意向父亲成为法定父亲通常没有障碍，但意向母亲却无法凭借婚生推定取得母亲身份。在意向父和意向母离婚时，“名不正言不顺”的意向母更是难以取得抚养权/监护权。
本文通过对15份代孕亲子关系认定裁判文书进行实证分析，总结了我国司法实践中法定父母认定的标准及意向母亲面临的困境。在法定父亲认定方面，基因说占据主导地位，提供精子的意向父亲通常被认定为法定父亲；而在法定母亲认定中，基因说同样占据主导，供卵者多被认定为法定母亲，但在当事人非卵子提供者时，分娩说、契约说以及儿童利益保护原则也逐渐被纳入考量，不过尚未形成统一的裁判规则。当意向母亲未提供卵子时，其成为法定母亲的可能性较低，且在离婚时，由于缺乏明确的法律地位，意向母亲往往难以获得抚养权和监护权。
*声明：代孕等行为系被中华人民共和国法律禁止的行为，中国公民应当遵守中国法律进行孕育安排；本文对代孕等行为的提及仅用于学术探讨，不代表作者对该等行为的支持立场。
往期回顾：
《代孕亲子关系认定的比较法研究》
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